行政诉讼案代理词
尊敬的审判长，尊敬的合议庭诸位法官：
北京市中孚律师事务所接受河南省鲁山县公民张义南的委托，指派徐平律师担任其不服平顶山市劳动教养管理委员会平劳管字（2003）206 号《劳动教养决定书》而对平顶山市劳教委提起行政诉讼的一审诉代理人。就本案的审理，代理律师发表如下代理意见供合议庭诸位法官参考。
一．首先申明，作为张义南的诉讼代理人， 我们对本案不公开审理深为不解。依我国《宪法》及《行政诉讼法》第6条和第45条规定：除涉及国家秘密，个人隱私和法律另有规定外，行政诉讼案件应公开开庭审理。
但贵合议庭以“经研究本案具体情况”为由，决定不公开审理本案，我们诉讼代理人深为不解。
毫无疑问，本案不涉及个人隱私，而且张义南个人并没有要求不公开审理。那么，本案的材料难道涉及国家秘密吗？
我们认为，被告提供给法庭的有关证据材料主要是张义南的文章和笔记，而根据《保守国家秘密法》第8 条和《保守国家秘密法实施办法》第4条的明文规定，“国家秘密”的范围有明确的界定，这些张义南个人写作的有关文章和笔记显然不应该属于法定的“国家秘密”范畴。
行政处罚乃至刑事制裁的法律功能不仅要惩戒违法行为，更要教育及警戒潜在的违法人员，不公开审理就无法向世人揭示其违法的具体事实原因和法律依据，无从起到教育及警戒潜在的违法人员的法制功能。 林彪、江青反革命集团案件不仅公开开庭审理，而且还向全国传播， 在全国人民面前深刻全面地揭露了两个反革命集团的全部犯罪事实。本案中，张义南个人笔记难道比林彪江青反革命集团案中的材料涉及更多国家的机密？
本案也没有其他法律规范（如涉及商业秘密）可以限制公开审理。
因此，本案不公开审理是没有法律依据的， 我们对本案不公开审理不能理解并深表遗憾。
二． 本案被告平顶山市劳教委没有向法庭提供有效、确实、充分的证据和正确的法律依据，以证明张义南有违法犯罪的事实； 而且，被告对张义南劳动教养程序违法。
《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政的证据和所依据的规范性文件。”
根据被告的答辩和其诉讼中提出的证据——《劳动教养通知书》，其对张义南行为的最后定性是“涉嫌颠覆国家政权”。《刑法》105 条关于该罪的规定是：“组织、策划、实施颠覆国家政权、 推翻社会主义制度…”。因此，本案被告要证明其对张义南劳动教养合法，就要提供张义南有“组织、策划、颠覆”的诸种行为的证据， 以及相应对张义南进行劳动教养的法律依据。
本案在不公开审理中，被告平顶山市劳教委提出证明张义南涉嫌颠覆国家政权的违法犯罪的主要证据是：1. 张义南起草的《基督化宪法》文章；2. 张义南将《中国向何处去？依靠基督是通途》和《河南基督教家庭教会信条》传播给肖东方的笔录和电脑存盘文件的打印稿；和3. 张义南笔记本。
被告在《劳动教养决定书》中提出的法律依据是《劳动教养试行办法》第十条第（一) 项， 被告在《劳动教养通知书》提到的法律依据是“依据《国务院关于劳动教养的决定》”。
首先，平顶山市劳教委提出的第一份和第3份证据——即《基督化宪法》文章和张义南的笔记本不能构成证明张义南有违法犯罪行为有效证据。
这两份所谓证据均是张义南的私人笔记或日记，是张义南将自己内心的思想活动记录 于书面或电子载体的凭证， 是其个人对理想社会的憧憬，或对时局的评论。 无论其内容如何，都是个人的隐私，都不是外化的任何具体的“组织、策划、颠覆”行为。不是诉讼程序中所要求的能够证明案件具体事实真相的证据。我国任何现行任何法律都拒绝以思想定罪，同样拒绝将把思想记录于书面或电子载体而不为任何外人知道的私人写作行为定性为违法犯罪。
不妨举一个粗俗的例子说明这个简单的法理：张三因个人恩怨 极为仇视李四， 在其日记（笔记）中多次写道“有朝一日，我要拿刀捅死李四。” 张三的这份个人日记若被公安机关获取，后者难道能依此认定张三有罪吗？答案显然是否定的。在法律上，即便张三将他的想法告诉其他人， 只要他还没有实施任何具体的行为，也只能认定张三有犯意表示， 而不能认定张三有任何违法犯罪的事实。
其次，关于第2份证据， 即平顶山市劳教委指称《中国向何处去？依靠基督是通途》和《河南基督教家庭教会信条》是张义南起草传播给肖东方。
即便这两篇文章是张义南写作的，但张义南允许肖东方下载其电脑中这两篇文章，这也是张义南和肖东方之间的思想交流，是私人通信。这种私人通信无论其内容如何，都是两个人之间的私密， 同样不是外化的任何危害社会的具体的“组织、策划、颠覆”行为，不是诉讼程序中所要求的能够证明案件具体事实真相的证据。
我国没有任何将书信定性为“传播” 、并进而定性为犯罪行为的法律规定。除了清朝的文字狱和文革期间的文化浩劫，我国历史上罕见以书信定罪；自上个世纪80 年代实行法治， 依法治国以来，我国再没有以书信定罪的案例。 我们以对法律的崇高信仰坚信，以后也永远不会有这样的司法案例。
所以，被告平顶山市劳教委以张义南未发表、未传播的《基督化宪法》文章和其个人的笔记等记载有张义南个人思想的书面凭证以及张义南私人通信作为证明张义南违法犯罪事实的证据，是违背法律和基本法理的。
再次、关于法律依据的问题。
《劳动教养通知书》上所谓“依据《国务院关于劳动教养的决定》”是被告对法规空洞化提法，《行政诉讼法》第32条所要求的“作出该具体行政行为所依法的规范性文件”是指具体的、明确的、以文字叙明的、以条文表示的法律规范，而不是被告这样笼统的提《国务院关于劳动教养的决定》。被告依法必须具体地引用《国务院关于劳动教养的决定》某条某款 以对张义南进行劳动教养，若被告无法做到这一点， 空洞地提《国务院关于劳动教养的决定》就没有任何法律意义，就等于没有向法庭提供法律依据。事实上，被告直到庭审结束，也没有说明其引用了《国务院关于劳动教养的决定》的什么具体条款。
《劳动教养决定书》上提到的《劳动教养试行办法》第10条第（一）项。 该项是“对罪行轻微，不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子收容劳动教养。”被告平顶山市劳动教委以此作为对张义南进行劳动教养决定的法律依据，这就反映了被告认为张义南是一个不够刑事处分的、 罪刑轻微的反革命分子， 或反党反社会主义分子。
平顶山市劳教委将上述法规规定作为本案法律依据是不正确地适用了法律法规。
1982年1 月21 颁布实施的《劳动教养试行办法》其中提到的刑事法律或刑事处分，指的是1979年七月6 日颁布的《中华人民共和国刑法》， 该79 《刑法》在第二编〈刑法分则〉中的第一章章名是<反革命罪>，其中第90条、98条、99条和102条等多处具体规定了反革命罪的罪状。《劳动教养试行办法》是基于79 《刑法》有关反革命罪的规定，才作出了第十条第（一）项的规定。
但1997年3 月14 日，第八届全国人民代表大会将《刑法》作了重大修订，其中引人注目的进步就是取消了反革命罪，79 旧《刑法》中90条、98 条、99条和102条等有关反革命罪的罪状，在97 新《刑法》中全部删除了。
因此，依据97 新《刑法》， 根本无所谓“罪刑轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子”这样的特定主体。“皮之不存，毛将焉附”。 因此《劳动教养试行办法》第十条第（一）项有关对反革命分子、反党反社会主义分子进行劳动教养的规定在法律上已经不能适用，否则就构成同上位法的冲突。
还有，被告对张义南决定劳动教养程序违法。
《劳动教养试行办法》第12 条规定：“对需要劳动教养的人，承办单位必须查清事实，征求本人所在单位或街道组织的意见，报请劳动教养管理委员会审查批准，做出劳动教养的决定，向本人和家属宣布决定劳动教养的根据和期限。被劳动教养的人在劳动教养通知书上签名。可见，《劳动教养通知书》依法必须向被劳动教养的人出示并要求其签字。
但是，被告没有向张义南出示这份《劳动教养决定书》，不仅在其提交给法庭的《行政答辩状》承认了这一点（《答辩状》第3页最后一句是“《劳动教养决定书》不向本人及家属送达。”）， 而且在当庭陈述中也承认了这一点，另外，《劳动教养决定书》上既没有张义南的签字，也没有张义南拒绝签字的记载，这也印证了被告确实没有向张义南出示《劳动教养通知书》。
如被告在《答辩状》第3页倒数第2行所述及被告在庭审中多次提到的，对张义南行为的定性表述在《劳动教养通知书》中，但这份对张义南所谓违法犯罪行为进行定性的文件竟然被被告理所当然地认为不必给张义南出示。 这断然违反了《劳动教养试行办法》第12条的规定。
所以，就对张义南进行劳动教养决定这一行政行为， 平顶山市劳动教委既没有提供有效、确实、充分的证据， 也没有提供正确的法律依据，而且行政程序严重违法。
三．张义南依《宪法》享有思想自由和表达的权利（包括通信自由和言论自由），张义南记载其思想及通过书信表达思想是行使《宪法》保护的思想自由和表达的权利， 不是违法犯罪行为。
我国《宪法》第36条即明文规定“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”
确认信仰自由就是确认了思想自由，思想自由属于人类基本的自由，没有任何剥夺的理由，思想自由是人类天赋的， 每一个有思维能力者本来固有的权利，是绝对不能剥夺的权利。
对思想自由的确认是随着人类理性能力的发展而得到认同的。不仅我国《宪法》明确予以保护，它在世界上大部分国家得到认可， 并且成为许多国家宪法明文规定的公民基本权利。人们认同：没有任何人的思想可以强加于人，如果剥夺思想自由成为一部分人的特权，那么最终社会上所有人都会失去自己的思想。
倘若没有思想自由，就没有对文革的反思，没有对文革的全盘否定；倘若没有思想自由，就没经济体制改革及其一系列辉煌成果，也没有司法体制改革的巨大进步：倘若没有思想自由，甚至不可能提出“一国两制”这样精妙绝伦，前无古人的国家体制的设计。
思想自由是人类社会安全的底线和进步的基石，而坚守这道底线的表达自由原则是人类社会——特别是宪政社会——的又一个根本问题。
因此，我国《宪法》第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第40条规定“中国共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。”
表达自由作为宪法规定的人民的基本权利，应给与最大限度的保障，宪政体制承认人们有坚持自己宗教、政治等方面的信念， 主张对异己之见持宽容态度，对与自己观点不同的人态度应该是：“我坚决反对你的主张，但誓死捍卫你表达自己见解的权利。”
一项正义的法律之所以不得不承认人有思想自由和表达自由的权利，是因为法律只能规范人的外在行为，它不能干涉人的内在精神， 除非人的内在精神外化为一种行为以后触犯了法律，这时才是法律行动的时候。换句话说，思想仅仅表现为语言和文字的时候就予以干涉，还是直到它贯彻于行动， 并且妨碍了他人的自由或危害了社会公共利益之后再于干涉，在这两个相互矛盾的问题上，地球上大多数的国家最终选择了后者。
对于公民张义南对未来社会憧憬的个人思想，我们作为其诉讼代理人也不认同，有些观点我们认为是荒谬可笑的，甚至是违背基本的现代文明准则，如政教合一的国家结构，排斥其它宗教如伊斯兰教、佛教，排斥其他人类文明成果如中国儒家文化等等。但是， 公民张义南的思想及其表达，无论其内容如何，只要其没有外化为具体的危害社会的行为，在我们这样的法治社会， 宪法就必须保护张义南思想自由和表达自由的权利。任何人都无权干涉，更不能指责张义南记载及表达其思想为犯罪。
再举一个粗俗的例子。 一个男子梦想自己黄袍加身， 拥有生杀大权。 周围的人们对其三呼万岁，妻妾成群，夜夜笙歌， 并将其梦想详细记录下来并告知了一个人。 被告拿着这样的笔记是否也要追究该男子复辟封建帝制的危害社会的罪行，将其进行劳动教养？倘若真的这样，谁更荒谬？
以特定的、或正统的价值观念来判断， 某种思想可能是不合时宜的，是对主流观念的反叛，甚至可能是荒谬的。但是，一些特立独行的思想家与言论者的生存状态，是检验一个社会政治宽容和民主文明的重要标尺，也是最直观的标尺。
政治宽容和民主可以使社会更和谐、更开放、更大度也更自信。在这样的政治宽容和民主氛围里，每个人都没有文字狱的担忧，都可以生活得更从容、更自由、更真诚、从而实现相互补充、互相融合，使矛盾各方都获得更自由、更广阔的生存和发展空间， 这也是我们免于恐怖、自信、从容、幸福的生活的一个原始核心。
我们极为高兴地获悉中共中央去年年底提出了14项修改宪法的建议，其中第七条建议是：“宪法第三十三条增加一款，作为第三款：国家尊重和保障人权。 以宪法的名义保障人权，这将是我国法治建设史上一个具有深远的里程碑意义的伟大进步。
人权是一个全人类概念，我国政府已经认可或签署的与人权有关的国际公约有《世界人权宣言》、《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利与政治权利国际公约》等。 那么我们不妨记住：
联合国大会1948年就通过的《世界人权宣言》前言部分阐述：“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础，鉴于对人权的无视和侮蔑已发展为野蛮暴行，这些暴行玷污了人类的良心，而一个人人享有言论和思想自由并免于恐惧和匮乏的世界的来临，已被宣布为普通人民的最高愿望，鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法律的保护”
《世界人权宣言》第十八条铭定：“人人有思想、良心和宗教自由的权利：此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰自由”
《世界人权宣言》第十九条铭定：“人人有权享有主张和发表意见的自由：此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、 接受和传递消息和思想的自由。”
尊敬的审判长、尊敬的合议庭诸位法官：基于以上分析，我们认为，公民张义南因其与主流观点不同的思想、记载该思想和以书信表达该思想而被被告平顶山市劳教委视为违法犯罪，受到以劳动教养为表现形式的人身拘禁，这是我们伟大的法治国家不能允许的。
我们以对《宪法》、对人权、对人类必然进步的坚贞不渝的信仰恳请合议庭的诸位法官以理性、公断之心做出这样的判断：公民张义南像任何其他人一样，其“行为”可能触犯法律，但这需要指控者提出明确证据来证明这种犯罪“行为”：然而公民张义南的思想、个人记载其思想、以书信向友人表达其思想，无论该思想的内容为何，都是合法而自由的，不能受到任何人施加的任何惩戒。因此，依据《行政诉讼法》第54条第（二）项（1）、（2）、（3）点的规定，对张义南的劳动教养应予撤销。
感谢合议庭诸位大法官耐心地倾听我冗长的陈述。
北京市中孚律师事务所
律师：徐平
2004年2月13日
